Ponencia presentada en el II Congreso Internacional del Bicentenario, en la Casona de San Marcos el 28 de abril de 2011.
I. Introducción:
Tras la ruptura política con España y la disolución del Virreinato del Perú, se vino a organizar la República, lo que implicaba todo un reordenamiento económico, político, jurídico y social. En el plano jurídico, las Leyes de Indias dejaron de tener vigor, pero en la práctica continuaron en vigencia debido a que no se promulgaban las nuevas normas acordes con la nueva situación jurídica del Estado Peruano.
Sin embargo, una de las leyes esenciales en el esquema jurídico occidental, es que las naciones cuenten con una Constitución. En el Perú, el Primer Congreso Constituyente tuvo como misión primordial elaborar esta norma fundamental, para organizar las instituciones políticas, resolver respecto de la ciudadanía y el sufragio, definir la forma de gobierno, determinar las atribuciones de cada uno de los poderes y sentar los principales derechos y garantías a favor de las personas.
II. La Constitución y las constituciones del Perú:
En tal sentido, primero debemos definir qué es lo que entendemos por Constitución. Este concepto, de tantos matices y que es el protagonista en nuestro estudio, tiene varios enfoques. Como idea introductoria, relativo al propio significado del término Constitución, diremos que ésta palabra es un término castellano, derivado del latín, y cuenta con diferentes acepciones según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española (D.R.A.E.), en cuya vigésimo segunda edición presentan los siguientes significados respecto del vocablo:
Constitución.
(Del lat. constitutĭo - ōnis / constiture).
1. f. Acción y efecto de constituir.
2. f. Esencia y calidades de una cosa que la constituyen como es y la diferencian de las demás.
3. f. Forma o sistema de gobierno que tiene cada Estado.
4. f. Cada una de las ordenanzas o estatutos con que se gobernaba una corporación.
5. f. Estado actual y circunstancias de una determinada colectividad.
6. f. Biol. Naturaleza y relación de los sistemas y aparatos orgánicos, cuyas funciones determinan el grado de fuerzas y vitalidad de cada individuo.
7. f. Der. Ley fundamental de un Estado que define el régimen básico de los derechos y libertades de los ciudadanos y los poderes e instituciones de la organización política.
8. f. Der. En el derecho romano, ley que establecía el príncipe.
~ Apostólica.
1. f. Documento papal, en forma de bula, rescripto o breve, que contiene alguna decisión o mandato.
Constituciones apostólicas.
1. f. pl. Cierta colección de reglas canónicas atribuidas a los apóstoles, pero cuyo verdadero autor se ignora.
~ Pontificia.
1. f. bula (documento pontificio de interés general).
A nivel de presente trabajo, el cual se enmarca en el campo del Derecho, tomaremos la acepción número 7, por ser la definición jurídica, y se escribe con mayúscula por lo que representa, y que se entiende específicamente con el siguiente rótulo: Constitución Política.
Iniciamos el desarrollo de este concepto tomando las nociones expuestas en el D.R.A.E. Así, diremos que la Constitución Política viene a ser aquella norma suprema, ley fundamental, escrita o no, de un Estado soberano, donde se disponen los principales aspectos de la organización del Estado, y también los aspectos esenciales que vinculan los derechos y libertades de los ciudadanos.
Esta idea, que contiene términos como ley, norma, organización, Estado, derechos, libertades, ciudadanos, hace referencia a vocablos cuyo significado ha variado en los tiempos modernos, sobre todo porque corresponde al surgimiento del Estado Liberal de Derecho, a partir del Siglo XVIII, en el cual la Constitución toma un papel protagónico para el mundo político que se configura con el fin de las Monarquías Absolutistas.
Según veremos, la Constitución Política resulta una condición esencial para garantizar el respeto de los derechos así como la autonomía entre los poderes dentro del Estado. Afirmamos esto a partir de la idea que se esboza en la Declaración de los Derechos del Hombre y el Ciudadano del 26 de agosto de 1789, en su artículo 16, que prescribe: Toda sociedad en la que la garantía de los derechos no esté asegurada, ni determinada la separación de poderes, no tiene Constitución.
En nuestro país, la norma fundamental surge propiamente con la República tras la proclamación de la Independencia en 1821, siendo la primera en su género para el Perú la Constitución de 1823 y tras casi dos siglos de vida han pasado una docena de textos constitucionales, hasta nuestra norma vigente de 1993. Para tener la precisión y un alcance general sobre las constituciones que rigieron al Perú, presentamos los siguientes cuadros.
Cuadro 1:
Siglo XIX
Cuadro 2:
Siglo XX
Año
Gobernante
Aprobada por
Año
Gobernante
Aprobada por
1823
José Bernardo Tagle
Congreso Constituyente
1920
Augusto B. Leguía
Asamblea Nacional
1826
Simón Bolívar
Consejo de gobierno
1933
Luis Sánchez C.
Congreso Constituyente
1828
José de la Mar
Congreso General Constituyente
1979
Junta Militar*
Asamblea Constituyente
1834
Luis José de Orbegoso
Congreso Constituyente
1993
Alberto Fujimori
Congreso Constituyente
1839
Agustín Gamarra
Congreso Constituyente
* Entró en vigencia en 1980 con Fernando Belaunde
1856
Ramón Castilla
Convención Nacional
1860
Ramón Castilla
Congreso Ordinario
1867
Mariano Ignacio Prado
Congreso Constituyente
Ahora bien, el estudio de la evolución de la Constitución a lo largo de la historia se hace bajo el método histórico, y para el caso específico, existe una rama dentro de la Historia del Derecho denominada Historia Constitucional, la cual desarrollaremos brevemente a continuación.
III. ¿Qué se entiende por Historia Constitucional?
Según Joaquín Varela:
La Historia constitucional es una disciplina histórica muy especializada, concebida en muy buena medida sub especie iuris, que se ocupa de la génesis y desarrollo de la Constitución del Estado liberal y liberal-democrático, con independencia de la forma que adopte esa Constitución y de su posición en el ordenamiento jurídico, aunque tanto esa forma como esa posición sean muy relevantes para la Historia constitucional, como se verá más adelante (Varela 2007: 246).
Para Domingo García Belaunde, “la Historia del derecho constitucional no es más que una parte, pequeña sin duda, de la Historia del Derecho… que como disciplina puede ser tratada de forma aislada, pero sin olvidar que ella es una parte del todo” (García 1999: 379).
Sobre el concepto de Historia del Derecho, nos dice Del Solar Rojas:
Comienza cuando el jurista-historiador determina como su objeto de estudio el nacimiento, desarrollo y ocaso de las normas jurídicas y, más aún, cuando éstas generan instituciones de derecho que, permanentes en determinados tiempos y espacios históricos, regulan la vida de los hombres en común, generando el paso de la simple relación subjetiva (moral) de un pueblo como nación a una compleja estructura de vínculos objetivos (derecho) que dan sustento al Estado, vale decir, a las relaciones sociales de derecho con libertad e igualdad para todos los seres humanos, sin diferencia alguna… (Del Solar 2007: 5).
Si bien las denominaciones que se le han dado a los que hoy conocemos por Historia Constitucional, Historia de la Instituciones, Historia del Constitucionalismo…, han sido múltiples y variadas, no puede olvidarse cuál es el objeto de estudio de ésta: Reunir, sistematizar y analizar aquellas los acontecimientos que se han suscitado en la evolución del derecho constitucional y sus propias instituciones, lo que permita explicar y entender cuál fue el sentido que se quiso dar a la norma constitucional bajo el contexto en que ésta se desarrolló; simultáneamente, la Historia Constitucional debe asegurar que las fuentes del derecho Constitucional y la fuentes históricas puedan ser conservadas y estructuradas de tal manera que su propia interrelación asegure un mejor entendimiento e interpretación de los fenómenos que se han presentado a lo largo del tiempo.
La Historia Constitucional es sumamente importante para determinar la naturaleza de las normas y hacer la interpretación más adecuada del texto constitucional. Planas Silva resaltaba lo que sucedería en un país donde no hay un conocimiento propio de la historia
…sería un país sin ruta y sin destino. Peor aún si suponemos que en ese país el gobernante de turno es el primer desarraigado. Será ese, fatalmente, el retrato de un país caótico, sin ninguna preocupación por sus instituciones, condenado a la improvisación permanente (Planas 1998: 43).
En primer término, la importancia de la Historia Constitucional debe derivar de la propia importancia de la Historia del Derecho de la cual es parte. No podemos obviar la rica tradición que existe en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos sobre los estudios en esta rama del Derecho, que constituyen uno de los repertorios bibliográficos más completos para entender el desarrollo de la Ciencia Jurídica en América.
La Historia Constitucional es importante por cuanto sus lecciones permiten desarrollar la identificación necesaria respecto de las instituciones políticas y de gobierno, en su dimensión jurídica, que han surgido, a lo largo del tiempo, con la nación. Reafirmando que el Estado Moderno (el mismo que ha pasado por diferentes etapas: Estado Liberal, Estado Social, Estado Social, hasta Estado Social y Democrático de Derecho) tiene como su eje central al imperio de la ley, y éste encuentra su base en la Constitución, debe investigarse profundamente sobre las normas constitucionales con el objetivo de determinar su naturaleza, asegurando que éstas tengan la legitimidad necesaria a fin de que el pueblo, soberano, no las rechace. Afirma Ugarte del Pino:
…la experiencia nos enseña que debemos forjar verdaderos soldados del Derecho, juristas que sepan defender con fortaleza la Constitución y las leyes del país. Y esa fortaleza solo se obtiene con el conocimiento pleno de nuestra realidad histórica y constitucional, pues nadie puede amar plenamente lo que no se conoce (Ugarte 1978: 9).
Las fuentes específicas para el estudio de la Historia Constitucional, por tratarse de una investigación histórica propiamente, se encuentran en las fuentes documentales. Contamos con las siguientes:
a. El texto de las constituciones.
b. Los diarios de debates o bitácoras de las polémicas que se dieron en los Congresos que aprobaron las constituciones.
c. Los periódicos y revistas de la época en que se promulgaron las constituciones, que dieron cuenta en diversos artículos de los acontecimientos y testimonios respecto de su recepción por parte de las autoridades, los especialistas y la nación en general.
d. Las memorias de los juristas que intervinieron en la redacción de las constituciones, así como los libros de doctrina, comentarios y glosas a las diversas constituciones.
e. Audios, videos y soportes magnéticos de archivos de computadora que contengan información de relevancia sobre las constituciones y el debate constitucional.
IV. La Historia Constitucional en el Perú:
El desarrollo de la Historia Constitucional en nuestro país es deficitario, no hay presencia de mayores investigaciones sobre la evolución de las instituciones. Como hemos dado cuenta en el marco inicial de esta investigación, los estudios sobre Historia Constitucional del Perú son bastante limitados. Sin embargo, esta situación no es solo propia de nuestro país:
La tendencia parece que no es muy auspiciosa en Latinoamérica. Son pocos los trabajos publicados sobre la materia. Valga la ocasión para mencionar el importantísimo trabajo que viene realizando el Instituto de Historia Argentina y Americana Dr. “Emilio Ravignani” de la Universidad de Buenos Aires, bajo la conducción del profesor José Carlos Chiaramonte, que está desentrañando diversos aspectos de la actividad constitucional. También tenemos la actividad desarrollada por el Instituto de Estudios Constitucionales “Carlos Restrepo Piedrahita”, adscrita a la Universidad Externado de Colombia, y por fin, del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, bajo la sabia dirección de Diego Valadés. Respecto a otras actividades, desarrolladas por otros países latinoamericanos no tenemos mayores datos, por lo tanto, nos eximimos de mayores comentarios. Aun así, parece que el panorama no es muy auspicioso, no hay mayor relevancia, ya que no hay una verdadera corriente, en torno de la historia constitucional (Jamanca 2003: 402).
Bajo estas circunstancias, podríamos decir que los antecedentes de la historia constitucional del Perú se encuentran en los pocos estudios de los que se darán cuenta en los acápites siguientes.
En el caso peruano la Historia Constitucional tiene sus particularidades, entre las que destacan:
a. Los modelos constitucionales han sido eminentemente foráneos, contando en los inicios con las constituciones españolas como fuentes de revisión obligatoria.
b. La inestabilidad política ha generado una diversidad de textos constitucionales, lo que implica reconocer que las condiciones políticas y sociales han superado muchas veces lo que quería imponerse a través del sistema jurídico.
c. Los estudios de historia constitucional han sido incipientes en muchos casos, limitándose a realizar comentarios dispersos o solo exégesis de los artículos, lo que hace que se recurra a estudios sobre la Constitución que se han hecho en otros países para aproximarse al esquema adecuado de cómo escribir una historia constitucional.
El objeto de estudio de la Historia Constitucional, tomando como criterio las fuentes del derecho constitucional, son, en primer término, las constituciones y normas de rango supremo, como leyes especiales o estatutos, que se han promulgado a lo largo de nuestra historia.
García Belaunde (2008: 333) ha propuesto una periodificación de la Historia Constitucional peruana, destacándose los siguientes momentos:
a) Primer período : de 1821 a 1860.
b) Segundo período : de 1860 a 1920 (en esta época está en vigencia tan sólo una constitución, la de 1860, aun cuando con altibajos e interrupciones).
c) Tercer período : de 1920 a 1979.
d) Cuarto período : de 1979 a la actualidad.
V. La Constitución de 1828:
1. La Constitución Histórica.-
El Tribunal Constitucional Peruano, en la sentencia de fecha 21 de enero de 2002, que corresponde al expediente N° 014-2002-AI/TC: Demanda de inconstitucionalidad, hace una definición jurisprudencial de lo que se conoce como la Constitución Histórica. Expone el Tribunal lo siguiente:
V. El Poder Constituyente, la Constitución y la Reforma Constitucional en la historia republicana del Perú
37. El origen de nuestra vida republicana está estrechamente ligado con nuestra historia constitucional. Como afirmara Jorge Basadre, al referirse a la Declaración de Independencia Nacional, las palabras del General San Martín, autoproclamado Protector del Perú, en torno a nuestro carácter "libre e independiente", simbolizaron la nueva forma que desde ese instante asumía el país y el salto audaz que éste emprendía.
Esa República, "libre e independiente", sustentada en la "justicia de su causa", aprobó sus "Bases de la Constitución Política" el 17 de diciembre de 1822, y posteriormente su primera Constitución, la de 1823, y desde entonces ha permanecido fiel a los principios políticos y sociales de organización de un Estado democrático.
Las Bases de la Constitución de 1822, como expresa García Belaunde, en realidad no eran una Constitución, sino (contenía) los principios sobre los cuales se aprobaría(n) la(s) futura(s) Constitución(es) [Domingo García Belaunde, "Los inicios del constitucionalismo peruano (1821-1842)", en Revista Ayer, N°. 8, Madrid 1992, Pág. 150].
Es allí donde surgen los primeros contenidos de la Constitución histórica del Perú. A saber, que la soberanía reside en el pueblo (artículo 2°), que su forma de gobierno es republicana (artículo 4°) y representativa (artículo 7°); que en ella ocupan un lugar privilegiado el reconocimiento y promoción de los derechos fundamentales del ser humano (artículo 9°) y que éste se sustenta en la separación de funciones estatales.
38. No obstante ello, a lo largo de toda nuestra historia republicana se han sucedido diversas constituciones. Como expresara Manuel Vicente Villarán ["La Constitución de 1828", en Páginas Escogidas, P.L. Villanueva, Liman 1962, Pág. 45], hemos vivido "haciendo y deshaciendo constituciones". En efecto, en 181 años, la República se ha regido formalmente por 12 constituciones, una por cada 15 años, en promedio.
2. ¿Por qué se elabora la Constitución de 1828?
Ante el descontento general y de conformidad con la solicitud presentada por el pueblo de Lima, el Presidente del Consejo de Gobierno, Andrés Santa Cruz, convocó el 27 de enero de 1827, un Congreso Constituyente Extraordinario, desconociendo de facto la Constitución Vitalicia de Bolívar.
Las razones que motivan la redacción de un nuevo texto constitucional radican en la poca práctica que tendría restituir la Constitución de 1823, mientras que la vitalicia era un mal recuerdo que debería ser proscrito completamente. Ésta era la oportunidad propicia para elaborar una norma fundamental auténticamente nacional, donde participen los constituyentes con propuestas innovadoras con la experiencia de 6 años de haberse proclamado la Independencia.
3. Conformación de la Asamblea Constituyente.-
El Congreso Constituyente se instaló el 4 de Junio de 1827, presidido por Javier de Luna Pizarro. Ante este, Andrés de Santa Cruz, en su calidad de Presidente del Consejo de Gobierno, daría un discurso en donde daba cuenta de la situación de la República a nivel interno y externo, haciendo votos a favor de que el Congreso cumpla con su deber y entregando el poder que le fue otorgado en su momento. Los liberales regresaban al poder y tenían mayoría en el Congreso. Según se aprecia en el final de la Constitución, el total de firmantes fue de 89 diputados.
Este Congreso General Constituyente, el tercero de nuestra incipiente historia republicana en ese entonces, fue clausurado el día 16 de junio de 1828. Luego de esto, sería inaugurado el Primer Congreso Bicameral de nuestra historia, instalado el 31 de agosto de 1829.
4. Fuentes constitucionales.-
Paniagua Corazao denominó a esta carta como “una Constitución síntesis” (Paniagua 2003: 109) y argumenta que este término responde al darse un equilibrio entre las principales posturas que intervenían en la vida política nacional: Liberales y conservadores.
Las fuentes que servirán para la redacción de esta Constitución fueron las siguientes:
a) Las constituciones peruanas promulgadas en 1823 y en 1826, a pesar de las críticas extremas a esta última, veremos que al final la Constitución de 1828 va a recoger algunos artículos de ésta. No podemos desdeñar y siempre van a ser fuentes a este nivel, el Estatuto y el Reglamento promulgado por San Martín y la misma Ley de Bases de la Constitución Política.
b) Las constituciones de América Latina, dos propiamente: La Constitución de Argentina de 1826 y la Constitución de Colombia de 1821.
c) Las constituciones de los Estados Unidos (1787) y Francia (1791 y 1793), así como la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano (1789) y la Constitución de Cádiz de 1812. El aporte de estas se podrá apreciar en diferentes títulos, y dentro de estas va a ser la Constitución de los Estados Unidos la que más influencia e impacto tendrá dentro de los constituyentes.
5. Principales aportes de la Constitución.-
5.1. Principales aportes en la parte dogmática.
La Constitución de 1828, de modo escueto y bajo el titulo de “Disposiciones Generales” (artículo 193), declaraba inviolables la libertad civil, la seguridad personal, del domicilio, la propiedad, el secreto de las cartas, el derecho de petición, el derecho al honor y buena reputación, libertad jurídica, la irretroactividad de la ley, la igualdad ante la ley, la libertad de los esclavos, de pensamiento, y expresión y prensa, de locomoción, la libertad de imprenta y las libertades de agricultura, industria, comercio y minería así como la igualdad ante la ley. Por cierto, proclamaba el derecho a reclamar el uso y ejercicio de tales derechos así como el deber de respetarlos y hacerlos guardar religiosamente. Como se aprecia, recoge más de la Constitución de 1826 que la de 1823.
Declaraba inviolable al derecho de propiedad, y en caso se alterara o contraviniera, privándose del disfrute del mismo, debería de indemnizarse. Paralelo a esto, desconocía los empleos y privilegios hereditarios así como las vinculaciones laicales haciendo enajenable todo tipo de propiedad, se implantaba una secularización de los bienes. Se declara además la inviolabilidad de las propiedades intelectuales y los establecimientos de piedad y beneficencia.
Si bien no tienen un carácter político, pero van de la mano con la libertad de trabajo e industria, un tanto anticipándose a los derechos sociales y económicos, estaban contemplados el derecho de invención y autoría, así como los derechos de trabajo, industria y comercio. Asimismo, la instrucción primaria gratuita. Incluso, agrega algunos deberes, como en el caso de las contribuciones, las cuales deben establecerse en razón de las fuerzas y de los bienes del ciudadano.
Se permitía el acudir a árbitros, como un medio alternativo de zanjar las controversias que se tuviesen. Así también, hay un sustrato humanista y solidario, de influencia de Rousseau, al destacarse que las cárceles eran lugares de seguridad y no de castigo.
Quedaba garantizada la independencia del Poder Judicial, que era un derecho de todos los ciudadanos, por cuanto ninguna autoridad podía avocarse a causas pendientes, sustanciarlas ni revivir procesos fenecidos. También está el derecho de los ciudadanos a presentar peticiones al Congreso o al Poder Ejecutivo individualmente y a las instituciones dentro de lo relacionado a sus atribuciones.
5.2. Principales aportes en la parte orgánica.
Encontramos una fórmula, la cual sería recurrente en posteriores Constituciones: La Nación peruana Delega el ejercicio de su soberanía en los tres Poderes: Legislativo, Ejecutivo y Judicial (artículos 7 y 8). La Constitución procuró sancionar las normas necesarias para asegurar la autonomía funcional de cada uno de estos poderes, así como su plena competencia en todo el país.
Sobre los poderes, hablemos primero del Poder Judicial, el cual estaba organizado jerárquicamente hasta la Corte Suprema, contaba con la misma supremacía e independencia que el Ejecutivo y el Legislativo. Los jueces, eran perpetuos y sujetos a responsabilidad para evitar la arbitrariedad en el ejercicio del poder y los abusos en que podrían incurrir en su actuación. En el ámbito criminal se establecían los juicios por jurados, los cuales debían ser regulados por ley especial, la cual nunca vio la luz, quedando esta institución inviable en la práctica.
En el caso del Poder Legislativo, la Constitución de 1828 implantó en el Perú, por primera vez, el bicameralismo propio de Norteamérica. La renovación de la cámara de diputados sería por mitades cada dos años; en el caso de la cámara de senadores, ésta sería por tercios, cada dos años. La representación congresal iba a ser a nivel de provincias, en el caso de los diputados y por departamentos, en el caso de los senadores. Lo que se buscaba en realidad era establecer un Congreso con mayor poder deliberativo que asumiera el mando que no le correspondía al Ejecutivo por su conocida moderación. La iniciativa legislativa alcanzó no solo al Congreso, también estaban facultados de presentar los ministros. Entre las atribuciones de los diputados ubicamos, por primera vez, el deber de acusar ante el Senado al Presidente y Vicepresidente, miembros de ambas cámaras y ministros por delitos cometidos en el ejercicio de sus funciones
Sobre el tema del Poder Ejecutivo, y tal como se expuso anteriormente, la Constitución adoptó el modelo presidencial norteamericano, además de la figura del Vicepresidente, como Presidente del Senado, la elección popular e indirecta del Presidente, así como la intervención del Congreso en su elección, cuando ninguno de los candidatos hubiera obtenido la mayoría absoluta de sufragios.
Sin embargo, para evitar la concentración del poder, se adoptó una fórmula de descentralización a través de las Juntas Departamentales. Establecida la forma de Estado unitario descentralizado, se instituyeron Prefectos, Subprefectos, y Gobernadores para velar por el cumplimiento de las disposiciones emanadas por el aparato central y para ser los ejes de la unidad del Estado en Departamentos, Provincias y Distritos.
Otra institución sumamente significativa se encuentra en el Consejo de Estado, que actuaba como Comisión Permanente del Congreso tras el receso de éste, así como cuerpo conservador de la constitucionalidad y legalidad. Se integraba por diez (10) Senadores bajo la presidencia del Vicepresidente de la República. Tomaba el papel de contrapeso del Poder Ejecutivo cuando el Congreso se encontraba en receso. Velaba por la observancia de la Constitución y las leyes, actuando en caso de darse infracción, a fin de dar cuenta al Congreso; también prestaba consejo al Presidente de la República en los negocios graves de gobierno; requería, por sí, o, a propuesta del ejecutivo, a Congreso extraordinario, y otras labores que hemos dado cuenta.
6. Críticas efectuadas a la Constitución.-
Paniagua Corazao nos da cuenta sobre uno de los más severos críticos de la Constitución, Agustín Gamarra (1785 – 1841), quien jurando como Presidente de la República el 20 de diciembre de 1829 llegó a calificarla de “conjunto vicioso, imperfecto e inverificable de las formas constitucionales” (Paniagua 2003: 147). Sus principales cuestionamientos eran sobre la extensión del derecho de sufragio, la elección indirecta de los representantes, la limitación del derecho de petición, así como las relaciones e independencia de los poderes públicos.
Sin embargo, se tiene conocimiento de un texto titulado “Esclarecimientos a la Constitución dada al Perú en el año de mil ochocientos veintiocho”, tiene como autor a Francisco Pacheco, quien fuera integrante del Congreso Constituyente, en calidad de Diputado por Abancay, donde se hacen algunas observaciones respecto a lo establecido en la Carta de 1828. Se critica el tema de las contribuciones, tal como hemos afirmado la economía era precaria y el Estado requería percibir, incluso muchos funcionarios estaban impagos y apenas si se podía cubrir los haberes con préstamos. Pacheco sostenía lo negativo que resultaba este deber impuesto, que no hacía más que vulnerar a las incipientes industrias. A su vez fue motivo de crítica la posibilidad de conferir facultades extraordinarias al Ejecutivo; en palabras de Pacheco, los riesgos de esta posibilidad eran tan equivalentes a las amenazas externas, pues una tiranía era latente bajo tales situaciones. De igual manera, para Pacheco resultan peligrosas las ventajas y potestades que se dan al Poder Judicial, teniéndose cuenta de la corrupción y mediocridad de muchos jueces, con taras que vienen desde el virreinato, y que de no enmendarse no harán más que agudizar los conflictos y provocar inestabilidad.
7. Balance del periodo en que rigió.-
Como hemos podido apreciar, durante la vigencia de esta Constitución y el contexto favorable de haberse consolidado la independencia peruana, no solo respecto de Europa sino de los propios planes de Bolívar, comenzaron a generarse un conjunto de normas necesarias para reglamentar los principales aspectos que ya habían sido definidos por la Constitución.
Esta Constitución, según Paniagua Corazao, aspiró a concretar los siguientes puntos, los cuales consiguió, a saber:
(i) Recoger las aspiraciones de liberales y autoritarios en un balance equilibrado de posiciones, esto es, alejarse de las ideas extremas del jacobinismo de la Constitución inicial y del autoritarismo de la Constitución de 1826.
(ii) Abrir las puertas “supuestamente” a la federación, vía la organización de un estado con tendencia al federalismo, a través de entes locales como las Juntas Departamentales que gozarían de relativa autonomía.
(iii) Impedir la inestabilidad política, por obra del caudillismo militarista, vía la reelección presidencial inmediata y mediata (Paniagua 2003: 109).
Si bien debido a las pugnas políticas, la Constitución va a ser cuestionada por las tendencias caudillistas, es saludable que se haya respetado el plazo que por propia voluntad el constituyente fijó para que se haga una revisión de la misma y las reformas del caso. Lo frustrante es que ninguno de los Presidentes elegidos entre 1828 y 1834 (año de la Constitución que le sucede) va a ser elegido por el sufragio popular indirecto, era la situación que nos dejaba el Primer Militarismo de nuestra historia.
La Constitución duró lo que había previsto como espacio de vigencia, para que luego sea revisada y reformada. No fue una Constitución que dejó de regir por ser negativa o contar con yerros insubsanables. Al contrario, en las siguientes páginas vamos a ver como sus instituciones se van a preservar en el tiempo, como bien se ha señalado:
…la Carta de 1828 cerró una primera etapa de definición política y jurídica en la historia de los textos constitucionales peruanos… se consolidaron las tesis republicanas descartando la monarquía, el parlamento bicameral y la forma de gobierno presidencialista (Hakansson 2008: 463).
Bajo esta figura es que se promulga la Constitución de 1834, la cual reproduce casi literalmente a la Constitución de 1828. Las diferencias que hay son de algunos detalles, siendo apenas reformada en un poco más de la sexta parte.
VI. La Constitución de 1979:
1. Antecedentes.-
Las constituciones del siglo XX, anteriores a la que vamos a estudiar, van a ser la promulgada en 1920, la de 1933.
Si bien estas constituciones van a tener avances respecto a las que se dieron en el siglo XIX, el sistema jurídico aún va a estar en transición. Una norma tan importante como es el Código Civil, tendrá una nueva edición en 1936, que reemplazó a la de 1852.
Con el detalle del contexto histórico vamos a poder apreciar la coyuntura bajo la cual se promulga la Constitución de 1979, así como aproximarnos a los cambios sociales, políticos y económicos, que van a ser mucho y verdaderamente significativos, que se dan en nuestro país, sobre todo desde el fin de la República Aristocrática hasta el surgimiento del Gobierno de las Fuerzas Armadas, incluyendo los impactos de los grandes fenómenos internacionales: Las revoluciones populares en México, Rusia y Alemania, la Gran Guerra (1914 – 1918) y la II Guerra Mundial (1939 – 1945).
2. ¿Por qué se elabora la Constitución 1979?
El desgaste del gobierno militar y la protesta social, condujo a una convocatoria para elecciones constituyentes. El objetivo era claro, preparar las condiciones necesarias para restituir a los civiles en el poder y para ello, a la luz de las diversas transformaciones y cambios en el plano económico, social, político, educativo, entre otros, es que se dispone la elaboración de una nueva norma fundamental, donde se plasmen los principios y principales normas para la organización estatal y la convivencia de la nación.
El contenido del Decreto Ley promulgado por el Gobierno de las Fuerzas Armadas, el 4 de octubre de 1977, por el cual se convoca a la Asamblea Constituyente, en su parte considerativa nos da mayores precisiones sobre los motivos oficiales que impulsaron la redacción de una nueva Constitución.
3. Convocatoria a Asamblea Constituyente.-
Se realizó a través del Decreto Ley Nº 21949. Se eligieron a 100 representantes en el ámbito nacional por distrito electoral único, aplicación de la cifra repartidora. Por vez primera se utilizó el voto preferencial y, se concedió el derecho a voto a los electores mayores de 18 años.
Tomando las ideas de García Belaunde (1990: 64 – 65) podemos señalar que esta Asamblea se va a caracterizar por lo siguiente:
a) Tuvo como plazo un año para discutir y aprobar el texto constituyente. Este plazo resultaba mucho mayor al que habían tenido anteriores Asambleas y Congresos Constituyentes en la historia peruana.
b) Paralelo a su funcionamiento, debate y redacción de la Constitución, estará gobernando un régimen de facto, que si bien fue quien convoca a la Asamblea, no se va a ser colaboracionista con la labor constituyente, en algunos casos va a darse hostilidades y presiones, como cuando se observaron algunos artículos en el texto final.
c) No tuvo un anteproyecto que sirviera de marco general para el debate y el desarrollo de los diversos títulos capítulos y artículos, que conllevará a redundancias, lagunas e incorrecciones.
d) La experiencia política que le antecede va a ser diversa y enriquecedora, permitiendo preverse las diferentes situaciones por las que había atravesado el país.
e) La Asamblea se abocó a la labor constituyente, no realizó labor legislativa alguna.
f) Los poderes constituidos no tuvieron representantes dentro de la Asamblea, aunque si se invitaron a los gremios y a la ciudadanía en general a brindar sus aportes y observaciones, hubo voz, pero no voto para estos.
g) Hubo total y absoluta participación de los diversos partidos, movimientos que representaban tendencias e ideologías, algunos en ascenso y otros en decadencia.
h) Al no haber mayoría absoluta de alguna tienda partidaria, debió conciliarse y transarse a fin de concretar el proyecto.
4. Fuentes constitucionales.-
A lo largo del debate constituyente van a apreciarse las siguientes fuentes constitucionales en los argumentos y proyectos expuestos por los constituyentes.
a) Las constituciones y leyes con rango constitucional que tuvo el Perú desde 1821 hasta la fecha, un aproximado de 157 años de vida republicana.
b) Las constituciones europeas, que en esta oportunidad, como podrá apreciarse en el estudio exegético, van a tener más presencia en nuestra Constitución respecto de anteriores. Es preciso destacar a las siguientes:
b.1) La Constitución italiana de 1947.
b.2) La Ley fundamental de Bonn de 1949.
b.3) La Constitución francesa de 1958 (V República).
b.4) La Constitución española de 1978.
c) Las constituciones de América Latina, que para la época van a tener un conjunto de afinidades, las cuales son precisadas por Pareja Paz Soldán (1981: 177 – 178):
c.1) La Constitución Mexicana de 1917.
c.2) La Constitución Argentina de 1949.
c.3) Las constituciones bolivianas de 1945 y 1947.
c.4) La Constitución de Brasil de 1946.
c.5) La Constitución de Colombia de 1945.
c.6) La Constitución de Costa Rica de 1949.
c.7) Las constituciones de Ecuador de 1945-1978.
c.8) Las constituciones de Guatemala de 1945, 1956 y 1965.
c.9) La Constitución de Honduras de 1965.
c.10) Las constituciones de Panamá de 1946 y 1960.
c.11) La Constitución de Venezuela de 1961.
d) Las declaraciones de los Organismos Internacionales Multilaterales, entre ellas la Declaración Universal de los Derechos Humanos de las Naciones Unidas y el Pacto de San José de Costa Rica sobre los Derechos Humanos.
5. Promulgación e inicio de la vigencia.-
La Constitución de 1979 fue promulgada por la propia Asamblea Constituyente el 12 de julio de 1979. Fue ratificada por el presidente constitucional Fernando Belaunde Terry el 28 de julio de 1980. Rigió hasta el 29 de diciembre de 1993.
6. Principales aportes de la Constitución.-
6.1. Principales aportes en la parte dogmática.
Flores Nano afirmó, respecto de los principios que rigieron a esta Constitución, lo siguiente:
Su orientación filosófica fue la de una Constitución humanista, que parte del hombre, que reconoce su dignidad, que afirma enfáticamente -como lo hace el preámbulo de la Constitución vigente- que la primacía de la persona humana y su dignidad son valores de validez universal, anteriores y superiores al Estado y que, en consecuencia, ordena todo el texto constitucional a partir del ser humano, de su vigencia en la sociedad y del rol del Estado y de la economía como roles de atención al interés de la persona (Comisión 1993: 67).
Su carácter abolicionista respecto de la pena de muerte, lo cual puede deducirse de la proscripción inicial de este tipo de sanción: Artículo 235.- No hay pena de muerte, sino por traición a la Patria en caso de guerra exterior. La voluntad del constituyente es que no haya pena de muerte, luego de ello vienen las excepciones, lo cual permite mostrar al Perú como respetuoso del orden internacional, los Derechos Humanos y los acuerdos suscritos, entre estos, el Pacto de San José de Costa Rica, que fue aprobado por el Perú mediante Decreto Ley N.° 22231 el 11 de julio de 1978, y el instrumento de ratificación fue depositado el 12 de julio de 1978 y entró en vigor el 28 de julio de 1978.
La posición pro integracionista y solidaria con toda América, al otorgar la doble nacionalidad a todo los latinoamericanos, es decir, podrían naturalizarse peruanos y preservar su nacionalidad de origen.
La protección de la madre y el menor en abandono, así como el amparo a la paternidad responsable.
En general, su inspiración es comprometida con el respeto absoluto e irrestricto de los Derechos Humanos, así como un mayor margen de protección a nivel procesal, lo cual se ve refrendado en el capítulo de las Garantías Constitucionales.
6.2. Principales aportes en la parte dogmática.
Tal como se hace mención en el debate del Congreso Constituyente Democrático de 1993, en su debate constitucional, una de las grandes bondades de esta Carta radica en la estructura que dispuso, por cuanto, en palabras de Flores Nano, “toca el tema de la persona, desarrolla luego el tema del Estado, del régimen económico, de la estructura del Estado, las garantías constitucionales y la reforma de la Constitución” (Comisión 1993: 27).
En materia del Derecho administrativo, el particular énfasis expresado sobre la licitación pública y su obligatoriedad permitió al Estado ser más preciso y eficiente a la hora de apostar por la contratación de una empresa privada a la hora de efectuar alguna obra o la adquisición de bienes. Sin embargo, esto también fue muchas veces desobedecido y sus objetivos perjudicados por la corrupción.
La incorporación de un nivel de gobierno regional, que permanece hasta la fecha, que hace las veces de un nivel intermedio entre el Gobierno Central y el Gobierno Municipal, favoreciendo la descentralización efectiva y asegurando una mejor administración de los recursos para mejorar las condiciones de vida de manera inmediata y menos burocrática.
La descentralización también se perfecciona en esta Constitución. La anterior planteó la creación de Consejos Departamentales que nunca llegaron a operar; sin embargo, aquí se establecían principios más reflexionados y dentro de su afán descentralista y reglamentarista se disponen plazos para que se concrete dicha descentralización.
Se supera largamente el esquema de Locke y Montesquieu sobre los poderes clásicos que se abocan a las diversas tareas del Estado: Administrativa, Legislativa y Ejecutiva. Aquí aparece el Tribunal de Garantías Constitucionales, el Consejo Nacional de la Magistratura, el Ministerio Público con rango constitucional y autonomía plena. Incluso se les va a conceder potestades que aseguran la desconcentración de las facultades en el Poder Ejecutivo y Legislativo, lo que siempre representó un inadecuado acaparamiento.
7. Críticas efectuadas contra la Constitución.-
En algunas oportunidades se mostró una actitud demasiado literal, en aras de ser lo más preciso posible, pero esto podría generar confusiones o limitaciones. A decir de Cáceres Velásquez:
“En la elaboración de la Constitución de 1979 también fuimos demasiado terminantes y taxativos al establecer: "sin discriminación alguna por razón de sexo, raza, religión, opinión o idioma", punto; no podía expresarse otra forma de discriminación” (Comisión 1993: 99).
El mismo Chirinos Soto, quien fuera constituyente en 1978 y 1993 calificó a ésta de reglamentarista y declamatoria, lo cual se aprecia cuando se establecen medidas proteccionistas, controladoras y hasta disposiciones porcentuales del presupuesto, como es el caso de la educación y el Poder Judicial.
García Belaunde apunta:
La premura y la presión electoral han conspirado lamentablemente contra una adecuada información. Además es de lamentar que la Asamblea no contara con asesores jurídicos en esta materia y también que no pudiese contar con un Anteproyecto técnico como fue en su tiempo el que elaboró la Comisión Villarán, que no solo les hubiera ahorrado un tiempo considerable, sino que les habría evitado cometer tantos gazapos y dislates… (García 1981: 161).
Los principales cuestionamientos van a centrarse en las disposiciones sobre el régimen económico, que va a ser el obstáculo para implementar las medidas que exigían los Organismos Financieros Internacionales a fin sanear a la economía, vapuleada por la hiperinflación y el aislamiento internacional. A decir de Joy Way Rojas, hay un intervencionismo latente, a nivel económico, en esta Constitución, lo que ha devenido en “un desorden económico. Se han profundizado las desigualdades; los centralismos se han agudizado, cuando lo que se pretendía con ese texto era una descentralización; se han fortalecido los mecanismos del tráfico de influencias, la corrupción” (Comisión 1993: 199).
Sobre este punto va a añadirse lo siguiente:
Los aspectos económicos de la Constitución de 1979 no requieren de simples modificaciones parciales o puntuales, sino de una reforma integral que produzca un nuevo texto coherente y consistente. Esto, en razón de tres hechos incontrovertibles. El primero es que el contexto mundial ha cambiado significativamente desde fines de los 70… El segundo hecho incontrovertible está referido a lo que sucede en el plano regional. La experiencia de la mayoría de los países de nuestro Continente, incluyendo el Perú, muestra el fracaso del populismo y del intervencionismo estatal… la Constitución del 79 no proporcionó un marco eficaz para evitar el retroceso. Es decir, el régimen económico de la Constitución de 1979 no sólo aparece obsoleto ante los cambios ocurridos en el Perú y el mundo, que antes mencionáramos, sino que, además, fue ineficaz en la tarea de configurar un orden económico que garantizara el crecimiento y progreso del país (Comisión 1993: 1803 – 1804).
Debido a que ningún partido tuvo una mayoría absoluta en la conformación de la Asamblea Constituyente, puede afirmarse que para que el proyecto de Constitución se concrete, tuvo que concertarse, pero también se ha observado que en la práctica ello conllevo a continuas transacciones, lo que devino en algunas contradicciones al interior del texto. Particularmente, sostenemos que bajo el contexto de la época, dichas transacciones eran necesarias a fin de viabilizar la restitución en el poder a los civiles.
En lo referido al idioma oficial en nuestro país, Pease García advierte un retroceso de la Constitución, quien explica:
Había una norma de la época del Gobierno Militar por la cual el quechua... no sé si también el aimara; creo que era el quechua y el aimara, que se entendían como idiomas oficiales. Se retrocedió en este tema en la Constitución de 1979 y se le dio un carácter regional; incluso, sabiendo que vivimos un proceso de migración tan fuerte que Lima no se entiende al margen de eso (Comisión 1993: 381).
La norma del gobierno militar a la que hace alusión es el Decreto Ley No 4023 del 27 de mayo de 1975, por el cual se oficializa el quechua a nivel nacional: "Reconócese el Quechua al igual que el Castellano, como lengua oficial de la República...”.
Siendo ácidamente crítico, García Belaunde (1981: 162) resume las principales deficiencias de la Constitución, a la que llega a catalogar de mediocre. Estas particularidades del texto son:
a) Es utópico: Ofrece mucho, lo cual pone en riesgo al Estado de, si no llega a cumplir con todo, suscite descontento y rechazo por parte de la población.
b) Es casuístico: No se limitó a los principios generales, pretendió dar disposiciones reglamentarias o sumamente específicas, lo que desnaturaliza su categoría constitucional, pretendiendo conferirle los fines que puede tener una norma o reglamento.
c) Es ecléctico: Con el afán de unir tendencias diversas, no se ha podido estructurar medularmente una síntesis con los mejores aportes o categorías, hay contradicciones alarmantes como lo referido a la iniciativa privada y el régimen económico, por no diferenciar adecuadamente los roles del Estado y la iniciativa individual.
d) Es incoherente: Carece de una concordancia debida entre sus dispositivos y los conceptos, lo cual da lugar a confusiones en asunto delicados, como es el caso de las garantías constitucionales y los regímenes de excepción.
8. Término de la vigencia de la Constitución.-
Por la decimosexta disposición final y transitoria de la Constitución de 1993, se establece que una vez promulgada ésta, la Constitución de 1979 era sustituida por la misma. La promulgación fue el 29 de diciembre de 1993. Mientras se dio el debate constituyente de 1993, la Constitución de 1979 mantuvo su vigencia, pero con la salvedad que los decretos promulgados por el Gobierno de Emergencia y Reconstrucción Nacional de 1992 prevalecerían en caso de incompatibilidades con la Constitución vigente.
9. Balance del periodo en que rigió.-
La Constitución no fue dejada de lado porque tuviera vicios irreparables o fuera un texto de ínfima calidad, al contrario, vemos desde ya cuan significativo fue el trabajo que permitió esta viera la luz y las innovaciones que en ella se dio resultaban necesarias conforme al avance de los tiempos.
Sin embargo, como afirmó Torres y Torres Lara:
La Constitución de 1979 ha quedado vencida por los hechos; no porque sea mala, sino porque es incompleta y porque no responde a la realidad actual. Frente a las normas que se han dictado en cada oportunidad, usted muy bien dijo, señor Presidente, que los hechos las vencieron. Nos ha explicado con su magistral conocimiento, histórico y constitucional, que una a otra vez, los casi veinte textos, doce o trece —ni siquiera sabemos cuántos hemos tenido—, fueron siendo vencidos por los hechos… Los hechos derogaron constantemente nuestras Constituciones, porque, como dijo Duguit —y usted lo recalcó—, los hechos son más fuertes que las normas (Comisión 1993: 192).
En el tema económico, se ha sostenido que:
Las intenciones redistributivas y promotoras de la Constitución de 1979 han quedado como eso, como simples buenas intenciones declarativas; quedando así desvirtuadas ante la ciudadanía dos funciones importantes del Estado. La ufana satisfacción de los redactores del la Constitución de 1979 vale poco frente a la frustración de la mayoría de los peruanos, al constatar que su Carta Magna es letra muerta (Comisión 1993: 1805).
Como réplica a esta feroz crítica, Chirinos Soto justificó la redacción por el contexto de la época:
No vivíamos todavía, como vivimos ahora, en la etapa posmarxista. En la Unión Soviética, que existía como tal, había renacido el estalinismo bajo Brejnev; mientras que en el Perú no había fracasado del todo esa ideología, al punto tal que en la composición de la Asamblea Constituyente había un tercio de representantes que eran de la extrema izquierda o votaban sistemáticamente con la extrema izquierda. Y quedaban fuera dos tercios, pero sobre todo una especie de mayoría de trabajo que se formó entre el Partido Aprista y el Partido Popular Cristiano. Digo una mayoría de trabajo porque no fue una alianza formal, no hubo acuerdo sobre un texto de la Constitución, sino que el acuerdo o la desinteligencia casi se producía artículo por artículo (Comisión 1993: 1816).
La regionalización y la creación de Gobiernos regionales fue un gran aporte, pero no estuvo ajena a reparos, Flores Nano indicaba que:
Los graves defectos de la Constitución de 1979 han consistido, en primer lugar, en imponer una regionalización no necesariamente querida. Por eso nos inclinamos porque las regiones surjan claramente de consultas populares, como lo decimos en el artículo 8° de nuestro proyecto: "Los gobiernos regionales se constituyen sobre la base territorial de las provincias contiguas que lo acuerden en consulta plebiscitaria, a iniciativa de las municipalidades provinciales respectivas o del Poder Ejecutivo"; y propiciamos que la modificación de esa demarcación regional pueda también, en su momento, ser fruto de la consulta… El segundo gran defecto de la organización regional en la Constitución de 1979, en nuestro concepto, ha sido propiciar un burocratismo y un asambleísmo (Comisión 1993: 2495).
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